MODIFICACIÓN DE LA
ANTIDISCRIMINATORIA: ANÁLISIS JURÍDICO
“El proyecto expone características
autoritarias, que tenderán a una caza de brujas, a limitar la libertad de
expresión, cuando no a favorecer el abuso de las minorías”
Nora Ginzburg, ex.diputada
de la Nación
Como hemos informado el 11 de agosto la Cámara de Diputados dio -por unanimidad- media
sanción al proyecto que modificaría la Ley N° 23.592, conocida como “Ley
Antidiscriminatoria”.
La modificación entraña: una nueva forma –difusa y arbitraria- de
denunciar y probar que un acto es o no discriminatorio, la incorporación
ilimitada de causales de discriminación –entre ellas “género, identidad de género o su expresión, y orientación
sexual”- y la modificación del Código Penal para sancionar a los
presuntos “discriminadores”.
De este cóctel surge que alguien podría ir preso por la mera defensa del
orden natural. Hemos dado desde el año 2003 muchos ejemplos al respecto. Sobre la
modificación de la Antidiscriminatoria se pueden ver, entre otros, Notivida nº:
193, 195, 328, 329, 364, 390, 392, 417, 445, 497, 508, 557, 561, 563, 601, 610, 617, 623, 703 y 728.
Hoy ponemos a disposición de nuestros suscriptores un análisis jurídico del
proyecto de ley que modificaría la ley antidiscriminatoria y el Código Penal,
elaborado para este boletín por el Dr. Ricardo Bach de
Chazal.
Señala el prestigioso jurista que “no todo acto discriminatorio es de suyo
injusto, ni necesariamente reprobable por el ordenamiento jurídico (.) Una
solución como la propiciada por el proyecto podría llevar a tabla rasa, entre
otros, el regular ejercicio de los derechos de la libertad de pensamiento y
expresión, de enseñar y aprender, de educar a los hijos conforme a las propias
pautas morales y religiosas”.
Destaca además Bach de Chazal que el proyecto:
Legitima la actuación de diversos actores: personas afectadas, el
Defensor del Pueblo, el INADI, organismos de derechos humanos, etc y exime de
agotar la vía administrativa.
Invierte la carga de la prueba -vale decir, corre por cuenta del
acusado probar que no discriminó- y apunta al respecto que esto atenta contra el principio general del derecho que
afirma que pesa sobre quien alega un hecho la carga de probarlo y contra la
presunción de inocencia del acusado plasmada en normas de raigambre
constitucional.
Torna subjetiva la acusación al no ser expresamente enumeradas
todas las causales de discriminación.
Inserta la ideología de género: “categoría deletérea que, como reconocen los
propios autores de la iniciativa, no se basa en la naturaleza de las cosas (las
cuestiones biológicas, que postulan abandonar), sino en una extravagante
‘concepción social de la temática’, carente de todo fundamento científico”.
Concluye, entre otras cosas,
que -de sancionarse- “nos hallaríamos
ante la posibilidad de persecución a quienes, en ejercicio de sus derechos
fundamentales cuestionaran las prácticas homosexuales, bisexuales, pedófilas o
cualquier otra aberración cubierta por esos eufemismos. Lo mismo ocurriría para
quienes afirmaran la posibilidad de tratamiento y recuperación de quienes
padecen esas ‘inclinaciones’ o con quienes objetaran que las mismas sean
presentadas en la educación de sus hijos como modelos
posibles”.
A continuación el análisis completo:
APOSTILLAS AL PROYECTO DE LEY
QUE INTENTA MODIFICAR LA LEY
23.592
–SOBRE ACTOS
DISCRIMINATORIOS– Y EL CODIGO PENAL
Por Ricardo Bach de Chazal
Los ejes de la iniciativa radican en: a) el abandono de la
exigencia de arbitrariedad que la legislación vigente establece para considerar
la ilicitud de un acto discriminatorio, reemplazando dicha noción por una, más
que dudosa, calificación por el resultado; b) legitimación para acciones
judiciales y dispensa del agotamiento de la vía administrativa; c) adopción del
criterio de “clasificación sospechosa” e inversión de la carga probatoria; d) la
enumeración no taxativa de nuevas categorías; d) adopción subrepticia de la
ideología de género y e) la ampliación del ámbito de las consecuencias de las
conductas consideradas discriminatorias.
a) Abandono de la
exigencia de arbitrariedad del acto
discriminatorio.
De acuerdo al artículo 1° de la Ley 23.592 vigente, el ordenamiento jurídico busca
sancionar a quien “arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o
de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional …”.
Desde que no todo acto discriminatorio es de suyo injusto, ni
necesariamente reprobable por el ordenamiento jurídico, la nota de arbitrariedad
exigida por la ley conlleva una doble consideración: de un lado, la concreción
de una discriminación irrazonable y objetivamente injusta, es decir, que se
traduzca en la objetiva lesión de derechos concretos; de otro, la necesidad de
esa lesión objetiva sea acompañada de una subjetividad intencional concreta
ordenada a producirla.
El proyecto aprobado en Diputados, elimina la mención de la
arbitrariedad y considera actos de discriminación a aquellos “…que tengan por objeto o por resultado
impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar el ejercicio
igualitario de los derechos y garantías reconocidos en una ley, un Tratado y en
la Constitución
Nacional …”.
Para fundar la innovación se aduce en los “fundamentos”, que la
garantía constitucional de la igualdad “…prohíbe la realización de actos u omisiones
en los que, aún cuando el autor no tenga la intención de discriminar, el
resultado resulte irrazonable…”, por lo que sus autores expresan de modo
dogmático que “…exigir la intención de
discriminar deja sin protección muchísimos actos u omisiones que causan igual o
mayor perjuicio a los ciudadanos…”.
En lo atinente a este tópico, que prescinde de la subjetividad del
autor y se apoya sustancialmente en una supuesta irrazonabilidad del resultado,
en la disidencia presentada en el 2009 por la Diputada (mc) Nora Ginzburg se
anota acertadamente que “La
discriminación sólo puede configurarse con algún tipo de dolo. Y, además, ¿quién
va a resolver si el resultado es o no irrazonable?. Por lo demás, esta
aseveración es sumamente incierta, vaga y confusa, ya que no sabemos si se
refiere a una situación fáctica concreta o al estado anímico del supuesto
discriminado, lo que conlleva a vulnerar el derecho de defensa del acusado. Es
muy absolutista porque se presta a cualquier derivación, amén de ser sumamente
incierto. Esto tiende a pretender un pensamiento único…”.
Compartimos esa crítica y añadimos que, aún cuando es posible que
el ordenamiento jurídico corrija desigualdades objetivamente percibidas como
irrazonables o injustas, resulta un verdadero despropósito que se castigue a un
sujeto o se le imponga una condena de reparación, prescindiéndose de la
intención que hubiere tenido al obrar, así como de si, al hacerlo, ejerció
regularmente un derecho o libertad que el ordenamiento jurídico también a él le
reconoce, lo que, como sabemos, no puede constituir en ilícito ningún acto (arg.
artículos 1071 del Código Civil[1] y 34, inciso 4° del Código Penal[2]).
Una solución como la propiciada por el proyecto podría llevar a
tabla rasa, entre otros, el regular ejercicio de los derechos de la libertad de
pensamiento y expresión, de enseñar y aprender, de educar a los hijos conforme a
las propias pautas morales y religiosas y el consecuente e inalienable derecho a
supervisar las enseñanzas que, en esas materias se les impartan en los
establecimientos educativos de su elección, sean públicos o privados (o –si se
prefiere- de gestión estatal o privada), todo lo cual tiene neta raigambre
constitucional y no puede ser avasallado por normas como las que aquí
comentamos.
b) Legitimación
para actuar judicialmente, dispensa de la vía
administrativa
El artículo 2° del proyecto dispone acordar legitimación para
interponer acciones de amparo o iniciar procesos de conocimiento a la persona o
grupo de personas afectadas, al Defensor del Pueblo, a los organismos del Estado
con competencia específica en cada caso y a las asociaciones que propendan a la
defensa de los derechos humanos, la eliminación de toda forma de discriminación
o la promoción de los derechos de las personas discriminadas. Con el declarado
propósito de “evitar daños irreparables a las personas”, la misma norma faculta
a los jueces a disponer de oficio o a pedido de parte las medidas provisorias
necesarias para salvaguardar el derecho o garantía amenazada o conculcada. A su
vez, el párrafo final del artículo dispensa de la necesidad de agotar la vía
administrativa para el ejercicio de las acciones judiciales que pudieran
derivarse de la ley bajo análisis.
c) Clasificación
sospechosa e inversión de la carga de la
prueba.
Mediante el artículo 3° del proyecto se propicia que una vez
acreditado que un determinado acto “…tenga por objeto o resultado, impedir,
obstruir, restringir o menoscabar el ejercicio de algún derecho o garantía, y la
pertenencia a alguno de los grupos enumerados en el artículo 1° o el impacto
perjudicial sobre alguno de los mismos, se presume su carácter discriminatorio y
la carga de demostrar que el acto no es discriminatorio recaerá sobre el
demandado…”, añadiéndose que “…Cuando
se cuestione un acto público por implicar un trato discriminatorio en función
del color, etnia, religión, nacionalidad, género, identidad de género o su
expresión, orientación sexual, caracteres físicos, capacidad psicofísica, o
posición económica o condición social, el Estado sólo podrá desvirtuar la
presunción acreditando un interés estatal urgente, que los medios utilizados
guardan una relación sustancial con el logro de dicho interés, y que no existen
otras alternativas menos lesivas para obtener el mismo fin. En los mismos
supuestos, cuando el acto cuestionado no sea público, el demandado deberá
acreditar un interés legítimo preponderante…”.
Para fundamentar este temperamento, los autores del proyecto
sostienen, siguiendo a Dworkin, que cualquier distinción que se haga bajo
parámetros de pertenencia a las categorías que las normas prevén, constituirían
clasificaciones sospechosas, explicitando que “…cuando nos encontramos frente a un grupo que
corresponde a una de las categorías previstas en la norma y recibe un trato
desigualitario, la diferencia de trato goza de una presunción de arbitrariedad,
pues el constituyente así lo ha considerado
previamente…”.
En verdad no existe disposición constitucional que permita dar
pabilo a este último aserto, existiendo incluso normas constitucionales que
podrían pensarse como discriminatorias (v.gr. las que señalan las condiciones
exigidas para ser Senador, Diputado, Presidente de la Nación o miembro de
la Corte
Supremala Nación ), lo cierto es que, como lo anota
la Diputada
(mc) Ginzburg en su disidencia “…La
inversión de la carga de la prueba en todos los supuestos apunta contra el
principio general del derecho que afirma que pesa sobre quien alega un hecho, la
carga de probarlo…”, lo cual tiene validez –añadimos nosotros- tanto en el
ámbito del derecho civil, como del derecho penal y se relaciona con el principio
de inocencia que también se encuentra plasmado en normas de raigambre
constitucional y los tratados de derechos humanos que ostentan esa jerarquía
desde la reforma de 1994.
d) Ampliación de
categorías. Carácter no taxativo.
También este aspecto ha sido considerado en su disidencia por la
Diputada (mc) Ginzburg, manifestando la ex legisladora que “…resulta muy peligroso que las causales de
discriminación no se hayan consignado taxativamente. Cualquier estado de
susceptibilidad, que en verdad no haya sido provocado por una real
discriminación dará lugar a una denuncia. Florecerán los litigios y cualquier
duda hará pensar en una discriminación…”.
e) Inserción de la
ideología de género.
En la fundamentación del proyecto se pretende justificar la
supresión de la palabra “sexo” que contiene la legislación antidiscriminatoria
vigente -que, por otra parte, es la que consta en los tratados de derechos
humanos de jerarquía constitucional- y su sustitución por la categoría de género
“…en función del avance obtenido tanto en
el ámbito internacional como en el relativo al ámbito local con relación a la
problemática de género”, añadiéndose que “…la idea de sexo se relaciona mas bien con
cuestiones de tipo biológicas, es decir, o bien se es hombre, o bien se es mujer
por cuestiones biológicas. En cambio, género contempla una concepción social de
la temática toda vez que tiene como base la idea de una construcción social de
las nociones de femenino y masculino…”. Por estos motivos los autores
concluyen en que resulta “….más adecuado
tratar la temática como cuestiones de género y no como un problema de sexo, y en
consecuencia, prohibir las distinciones relacionadas a la primera de las
categorías..”, proporcionando como ejemplo de lo que pretenden significar,
una incompleta mención del artículo 7° del Estatuto de Roma, que califica los
delitos allí previstos cuando fueran cometidos en persecución de un grupo o
colectividad, entre otros, por motivos “…de género definido en el párrafo
3…”.
En rigor, nada de lo expresado por los autores justifica la
adopción de una categoría deletérea que, como reconocen los propios autores de
la iniciativa, no se basa en la naturaleza de las cosas (las cuestiones
biológicas, que postulan abandonar), sino en una extravagante “concepción social de la temática”,
carente de todo fundamento científico que, por su irrealidad, dista de ser
aceptada mínimamente y que, por su liviandad, así como puede tomar auge, también
puede ser por completo abandonada. Mucho menos justificado nos parece que la
adopción de tal criterio, signifique el abandono de la mención del “sexo” que,
además de acorde con la naturaleza humana, es la contenida en los tratados
internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional.
Por otra parte, resulta ostensible lo impertinente de la incompleta
cita del artículo 7° del Estatuto de Roma, normativa en cuyo párrafo 3° se dice
claramente que: “3.
A los efectos del presente Estatuto se
entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y
femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más
acepción que la que antecede”; lo cual significa, a pesar de la pretensión de los autores del
proyecto, que aún en dicho instrumento internacional, que en nuestro país goza
de jerarquía superior a las leyes del Congreso, la esquiva noción de “género” se
encuentra vinculada exclusivamente a
los dos sexos, masculino y femenino.
Concordante con esta
inteligencia, la
Nación Argentina ha entendido -desde su aparición en algunos
foros internacionales- que el término “género” se basa exclusivamente en la
identidad sexual biológica y las diferencias naturales del varón y la
mujer[3].
Si esto es así, la
referencia a la identidad de género o su expresión, no puede sino comprenderse
como basada en la identidad sexual anclada en la diferenciación natural
existente entre el varón y la mujer.
Del mismo modo, toda
referencia a “igualdad de género” únicamente significa que varones y mujeres
gozan de la misma condición jurídica y social, poseyendo las mismas
posibilidades para ejercer sus derechos humanos y su potencial para contribuir
al desarrollo nacional, político, económico, social y cultural, así como a
beneficiarse de sus resultados.
De allí también que
resulte poco feliz que las expresiones “género, identidad de género o su
expresión”, sean acompañadas de una nada inocente referencia a la “orientación
sexual”, eufemismo que encubre el ejercicio voluntario de prácticas
antinaturales que ostensiblemente contrastan con la tradiciones culturales,
morales y religiosas del pueblo argentino y que nada tienen que ver con una
recta noción de los derechos humanos, los que –precisamente- se fundan en la
naturaleza humana.
Con la consagración legal
de estos conceptos ideológicos (género, identidad de género o su expresión y
orientación sexual), combinados con el sistema represivo que se proyecta, se
abre un peligroso abanico de posibilidades que harán factible, de prosperar la
iniciativa, que se instale una verdadera dictadura que, so pretexto de combatir
la discriminación, gozará de herramientas legales para imponer lo inmoral y
antinatural como un modelo válido a seguir.
Nótese además que la
vaguísima noción de “orientación sexual” no solo parece comprender casos, por
así decir, de homosexualidad “monógama”, sino que abarcaría también hipótesis
incestuosas, pedófilas, de bisexualidad, de zoofilia y cuantas aberraciones
permita la imaginación, ya que, en todos esos supuestos, podría invocarse el
eufemismo del que nos ocupamos.
f)
Nuevas
consecuencias jurídicas para los actos
discriminatorios
El proyecto dispone
modificar el artículo 4º de la ley 23592, estableciendo que una vez acreditado
el acto de discriminación, el juez deberá intimar al responsable a dejarlo sin
efecto o cesar en su realización, pudiendo también disponer órdenes tendientes a
prevenir la realización de este tipo de actos. También en esta norma se
establece una presunción de existencia de daño moral que admite prueba en
contrario, la cual es independiente de cualquier otra indemnización que pudiera
corresponder al afectado.
Por medio del
proyectado artículo 5º se introduce el concepto de “reparación de daños colectivos”, para lo
cual se indica que la misma deberá contener, teniendo en cuenta la gravedad y
trascendencia del acto discriminatorio, así como la importancia del patrimonio
del autor del hecho, al menos alguna de las siguientes medidas: “a) Campañas públicas de sensibilización y
concientización sobre los efectos negativos de la discriminación; b) Programas
internos de capacitación e información sobre los derechos humanos y el derecho a
la igualdad y no discriminación; c) Implementación de medidas internas de acción
positiva a favor del grupo discriminado; d) Emisión y difusión de disculpas
públicas al grupo discriminado: e) Cualquier otra medida adecuada a la
reparación de los daños".-
En el artículo 6º se
establece que en todo tipo de procesos (individuales y colectivos), “la condena por discriminación deberá
contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al
responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en: a) La asistencia
a cursos de derechos humanos; b) La realización de tareas comunitarias, por el
tiempo que determine el juez, vinculadas a los hechos por los que se lo condena,
las que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la defensa
de los derechos del grupo discriminado; c) Cualquier otra medida adecuada para
la sensibilización del responsable".-
Mediante el artículo
7º se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso de todos los lugares de
acceso al público, en forma clara y visible, el texto del artículo 16 de
la Constitución
Nacional , junto con el artículo 1º ley y la siguiente leyenda:
"Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad
policial y/o judicial, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia". El
último párrafo también indica que el texto señalado “tendrá una dimensión, como mínimo de treinta
centímetros (30) de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto
verticalmente."
El articulo 8º dispone
la incorporación, a continuación del artículo 108 del Código Penal, como
Capítulo 7 del Título 1 de los Delitos contra las personas, y como artículos 108
bis, 108 ter, 108 quáter y 108 quinquies los
siguientes:
Artículo 108 bis. Elevase en un tercio el mínimo
y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por este
Código o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio
motivado en razones de color, etnia, nacionalidad, lengua o idioma, religión,
ideología, opinión política o gremial, género, identidad de género o su
expresión, orientación sexual, edad, estado civil, responsabilidad familiar,
trabajo u ocupación, caracteres físicos, capacidad psicofísica, condición de
salud, perfil genético, posición económica o condición social. En ningún caso se
podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se
trate.-
Artículo 108 ter. Será reprimido con prisión de
un mes a un año el autor de un acto de discriminación que persistiere en su
conducta después de haber sido intimado judicialmente a su
cese.-
Artículo 108 quáter. Será reprimido con prisión
de un mes a tres años quién realizare propaganda o la financiara en forma
pública u oculta, basado en ideas o teorías de superioridad o inferioridad de un
grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación por los motivos enunciados en el artículo 108
bis.
Artículo 108 quinquies. Será reprimido con
prisión de un mes a tres años quién por cualquier medio alentare o incitare a la
persecución, el odio o la discriminación contra una persona o grupos de personas
por los motivos enunciados en el artículo 108
bis.
Como se ve, los artículos 108 bis, 108 quáter y 108 quinquies
reproducen, en sustancia, las normas del artículo 3° de la Ley 23.592, con la muy
importante diferencia de que los delitos así definidos aparecen vinculados no ya
a las pocas categorías de dicha norma que se centraban en las gravísimas
cuestiones relativas a la persecución u odio racial, religioso o de
nacionalidad, sino que ahora aparecen referidos a todas y cada una de las nuevas
y fútiles categorías discriminatorias incorporadas por el proyecto de ley que
son reproducidas por el proyectado artículo 108 bis y a cuya reproducción
remiten los restantes. En cuanto al proyectado artículo 108 ter incluye como
novedad la tipificación de la conducta del autor de un acto de discriminación
que persiste en su conducta una vez intimado judicialmente a su cese, castigando
también este proceder con pena de un mes a tres años de
prisión.
Conclusión
Conjugando la inclusión de las categorías de género, identidad de género o su expresión y
orientación sexual con las consecuencias jurídicas que el proyecto prevé
para los supuestos de discriminación, nos hallaríamos ante la posibilidad de
persecución a quienes, en ejercicio de sus derechos fundamentales cuestionaran
las prácticas homosexuales, bisexuales, pedófilas o cualquier otra aberración
cubierta por esos eufemismos. Lo mismo ocurriría para quienes afirmaran la
posibilidad de tratamiento y recuperación de quienes padecen esas
“inclinaciones” o con quienes objetaran que las mismas sean presentadas en la
educación de sus hijos como modelos posibles. Ni qué decir de la persecución ya
iniciada contra los sacerdotes y obispos católicos y referentes de otras
creencias que enseñan la moral natural. De esto ya hemos visto antecedentes en
distintos lugares del mundo y en nuestro propio país (vid. Notivida 195, 563,
Noticias Globales del 09/01/2006).
[1] “El ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto….”
[2]
“No son punibles… El que obrare en cumplimiento
de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o
cargo…”
[3] Véase, por ejemplo,
Asamblea General de las Naciones Unidas, Vigésimo primer período extraordinario de
sesiones, Tema 8 del programa, Examen y evaluación generales de la ejecución
del Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo
Informe del Comité Especial Plenario, explicación de voto de la República
Argentina , documento A/S-21/5, Capítulo III.
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